Le Conseil fédéral a fixé le 21 août 2019 la date d’entrée en vigueur de la modification de la loi sur l’égalité et de l’ordonnance au 1er juillet 2020. Les employeurs qui occupent au moins 100 travailleurs doivent avoir exécuté leur première analyse interne de l’égalité des salaires avant la fin juin 2021. L’analyse en question doit avoir été vérifiée avant la fin juin 2022 (art. 13e, al. 3, LEg) et le résultat de l’analyse de l’égalité des salaires doit être porté à la connaissance des travailleurs et des actionnaires avant la fin juin 2023 (art. 13g et art. 13h LEg).
L’ordonnance
- fixe les critères applicables à la formation des réviseurs qui seront chargés, en tant qu’organe indépendant, de vérifier formellement l’analyse de l’égalité des salaires faite par les employeurs soumis au code des obligations ;
- règle la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires au sein de la Confédération ;
- fixe la date à laquelle les employeurs devront avoir exécuté leur première analyse de l’égalité des salaires (30 juin 2021).
Le principe constitutionnel de l’égalité salariale exige que les hommes et les femmes travaillant dans une entreprise reçoivent un salaire égal pour un travail égal ou de valeur égale. Si l’analyse réalisée à l’interne signale des différences inexpliquées entre les salaires versés aux femmes et aux hommes, pour un travail égal ou de valeur égale, il peut y avoir une discrimination salariale systématique à raison du sexe.
Si la modification de la loi entre en vigueur le 1er juillet 2020, une analyse devra être faite pour "cette même année". En d’autres termes, l’analyse devra porter sur la période du 1er juillet 2020 au 30 juin 2021. L’entreprise peut choisir n’importe quel mois de référence entre juillet 2020 et juin 2021.
Les employeurs qui occupent au début de l’année 2020 au moins 100 travailleurs sont tenus d’analyser l’égalité des salaires qu’ils leur versent. Si le seuil de 100 travailleurs n'est atteint qu'au début de l'année 2022, l'obligation débute à ce moment-là et l'analyse doit être effectuée au cours de cette année (jusqu'au 31 décembre 2022). Les employeurs peuvent en principe être soumis à l'obligation d'analyse jusqu'au 30 juin 2032 s'ils atteignent le seuil de 100 travailleurs au début d'une année (par exemple en raison de nouvelles embauches ou de la création d'une nouvelle entreprise ou de la fusion de deux entreprises). Le chiffre de 100 (au moins) ne concerne pas les postes à plein temps, mais les personnes. Il n’englobe pas les apprentis.
Sont considérées comme employeurs les personnes physiques ou morales qui ont droit à la prestation issue des rapports de travail et qui sont tenues de verser un salaire en contrepartie. Dans quelques cas (par ex. celui des groupes), où l’employeur n’est pas clairement identifiable, il est possible de considérer la pratique du droit du travail.
L’employeur est dispensé de l’obligation d’analyser l’égalité des salaires dans deux cas :
- Lorsque sa première analyse de l’égalité des salaires a montré qu’il respecte l’égalité salariale (art. 13a, al. 3, LEg).
- Lorsque son respect de l’égalité des salaires a été contrôlé dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché public ou d’une demande d’octroi de subventions (art. 13b, let. a et b, LEg). Il faut que les contrôles aient été faits au cours d’un mois de référence entre juillet 2016 et juin 2020 (art. 13b, let. c, LEg).
L’employeur n’est pas tenu d’informer les travailleurs (art. 13g LEg) ou les actionnaires (art. 13h LEg) du résultat de l’analyse de l’égalité des salaires lorsqu’il a été contrôlé en vertu d’une autre base légale, comme la loi fédérale sur les marchés publics. Dans ce cas, il peut toutefois les informer du résultat du contrôle à des fins de transparence. Cette information est même recommandée pour que les travailleurs sachent que leur employeur s’acquitte des obligations inscrites dans la loi sur l’égalité.
Le Parlement tenait à ce que les employeurs dont l’analyse de l’égalité des salaires a montré qu’ils respectent l’égalité salariale en soient par la suite dispensés. Ces employeurs ne sont donc plus tenus de renouveler l’analyse de l’égalité des salaires.
L’analyse de l’égalité des salaires vise à sensibiliser les employeurs aux questions d’égalité salariale. L’expérience montre que de nombreuses entreprises exécutent volontairement des analyses de l’égalité des salaires.
L’art. 12 de la loi sur le service de l’emploi et la location de services (RS 823.11) prévoit que les sociétés de placement (bailleurs de service) sont des employeurs. Ce sont elles qui versent les salaires et sont soumises aux obligations de la LEg. Celles d’entre elles qui occupent au moins 100 travailleurs au début d’une année sont donc tenues d’effectuer une analyse de l’égalité des salaires. Les structures salariales des entreprises locataires de leurs services ne jouent aucun rôle dans ce contexte.
La société de placement (bailleur de service) est libre de choisir l’outil d’analyse qui lui paraît le plus approprié pour vérifier la structure salariale. L’outil doit cependant reposer sur une méthode scientifique et conforme au droit (art. 13c LEg).
Non. Les résultats de l’analyse n’ont pas à être communiqués, à moins qu’une autre loi ne le prévoie (comme la loi fédérale sur les marchés publics, en ce qui concerne les contrôles du respect de l’égalité des salaires).
Les travailleurs et les actionnaires de sociétés cotées en bourse doivent en revanche être informés du résultat de l’analyse (art. 13g et art. 13h LEg).
Non. La vérification formelle de l’analyse de l’égalité des salaires est un examen institué par une loi spéciale (art. 2, let. a, de la loi sur la surveillance de la révision, LSR, RS 221.302, en rel. avec l’art. 13d, al. 1, let. a, LEg). Elle obéit aux dispositions sur l’indépendance. L’entreprise de révision doit être indépendante et former son appréciation en toute objectivité. Elle a notamment interdiction de contrôler son propre travail. Son indépendance ne doit être ni restreinte dans les faits, ni en apparence (art. 728, al. 1, et art. 729, al. 1, du code des obligations, CO, RS 220). L’objectivité de la personne qui dirige la révision, en particulier, ne doit pas être restreinte.
La vérification de l’analyse de l’égalité des salaires par un réviseur qui a fourni des conseils lors de l’analyse (préparation, exécution, etc.) est une atteinte à l’interdiction de contrôler son propre travail et aux obligations professionnelles des personnes qui fournissent des prestations en matière de révision (art. 4, al. 1, et art. 5, al. 1, let. a, LSR), qui peut entraîner un retrait de l’agrément (voir l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_487/2016 du 23 novembre 2016, consid. 2.2, concernant un conflit d’intérêts et un manque d’objectivité lors de l’examen d’un rapport de fondation).
Oui. La LEg parle d’une part des entreprises de révision agréées au sens de la LSR (art. 13d, al. 1, let. a), d’autre part des personnes qui dirigent la révision (art. 13d, al. 2). Selon l’art. 3 LSR, les personnes physiques et les entreprises de révision doivent être agréées : les réviseurs sont agréés en vertu de l’art. 5 LSR lorsqu’ils jouissent d’une réputation irréprochable, ont achevé une des formations citées à l’art. 4, al. 2, et justifient d’une pratique professionnelle d’un an au moins. Les entreprises de révision sont agréées, selon l’art. 6 LSR, lorsque la majorité des membres de leur organe supérieur de direction ou d’administration ainsi que de leur direction a reçu l’agrément nécessaire, un cinquième au moins des personnes qui sont appelées à fournir des prestations en matière de révision a reçu l’agrément nécessaire, et qu’il est établi que toutes les personnes qui dirigent les prestations en matière de révision ont reçu l’agrément nécessaire.
En conséquence, les deux "catégories" sont visées par la LEg. Dans la pratique, c’est la personne qui dirige la révision qui signe le rapport de vérification et assume la responsabilité du fait que l’analyse de l’égalité des salaires a été exécutée correctement au plan formel.
Les organisations au sens de l’art. 7 LEg sont :
- des organisations féminines ou masculines qui encouragent l’égalité entre femmes et hommes en vertu de leurs statuts,
- les syndicats qui défendent les intérêts des travailleurs.
Il faut que l’organisation existe depuis au moins 2 ans. Les organes ad hoc sont donc exclus. Il n’existe pas de liste de ces organisations et des représentations des travailleurs.
L’art. 13d LEg prévoit que la vérification de l’analyse de l’égalité des salaires peut être confiée à une entreprise de révision agréée au sens de la LSR, à une organisation au sens de l’art. 7 LEg ou à une représentation des travailleurs au sens de la loi sur la participation. Le Parlement a biffé la vérification par des experts de l’égalité salariale que proposait le Conseil fédéral. Une entreprise peut, si elle collabore avec une représentation des travailleurs, convenir du recours à un spécialiste extérieur. Cette manière de faire a déjà été pratiquée dans le cadre du Dialogue sur l’égalité des salaires et elle l’est encore dans celui d’Engagement Egalité salariale (ELEP, qui a succédé au Dialogue : www.elep.ch ).
Non, elle ne fixe que les critères applicables à la formation des réviseurs. La vérification par une organisation au sens de l’art. 7 LEg (syndicat ou organisation féminine) ou par une représentation des travailleurs au sens de la loi sur la participation est une solution qui a été inscrite dans la loi pour permettre d’associer les partenaires sociaux (comme dans le Dialogue sur l’égalité des salaires ou ELEP). La manière dont la vérification doit se faire lorsqu’une entreprise opte pour cette solution fera l’objet d’une convention entre l’entreprise et l’organisation/la représentation des travailleurs (voir l’art. 13f LEg).
Les syndicats peuvent par exemple assurer une formation correspondante ou proposer le recours à un spécialiste.
Ni la Constitution fédérale (art. 8, al. 3), ni la loi sur l’égalité ne définit ce qu’est le salaire. Le Tribunal fédéral a toutefois précisé dans sa jurisprudence ce qu’il faut entendre par salaire au sens de l’égalité salariale entre femmes et hommes (ATF 129 I 265 ; 126 II 217, consid. 8a ; 109 Ib 81, consid. 4c) : le salaire peut être défini comme toute prestation accordée par l’employeur en contrepartie du travail fourni par le travailleur. Il englobe aussi bien le salaire de base que toutes les composantes sociales.
Non. Si un employeur envoie un travailleur à l'étranger pour une certaine période, il reste son employeur. Le salarié en question fait donc partie de la main-d'œuvre de l'employeur et doit être comptabilisé pour le seuil de l’exigence de l'analyse (100 travailleurs ou plus, y compris les expatriés). Toutefois, le salaire du travailleur détaché n'est pas à inclure dans l'analyse en raison de l'adaptation aux conditions sur le lieu de travail à l'étranger.
La loi sur l'égalité s'applique de la même manière aux relations de travail de droit public et de droit privé, cependant uniquement pour des relations de travail dépendantes. Si le travail est effectué dans le cadre d'une relation juridique autre qu'un contrat de travail (par exemple, dans le cadre d’un mandat ou d'un contrat de services), la loi sur l'égalité n'est généralement pas applicable. L'existence d'un contrat de travail au sens du Code des obligations ou d'une relation de travail de droit public est déterminante.
Les employeurs soumis à l'analyse doivent en principe inclure dans l'analyse tous les travailleurs qui sont employés par l'entreprise et qui ont un contrat de travail en vertu du Code des obligations. Dans le secteur public, tous les travailleurs avec lesquels il existe un contrat de travail de droit public doivent être inclus.
Si, dans des cas particuliers, un employeur exclut certains travailleurs de l'analyse, il en informe le réviseur en charge de la vérification de l’analyse.
Les sociétés dont les actions sont cotées en bourse ne sont tenues de procéder à une analyse de l'égalité des salaires et de publier les résultats dans l'annexe de leur rapport annuel que si elles emploient au moins 100 travailleurs (art. 13h LEg).
Les sociétés mères de moins de 100 salariés ne sont pas tenues de procéder à une analyse. Les employés des filiales ne sont pas comptés parmi ceux de la société mère.
Les filiales, en tant qu'unités juridiquement indépendantes, sont soumises à l'analyse en tant qu'employeurs si elles emploient 100 travailleurs ou plus.
La validation doit porter sur toutes les composantes de la méthode et concerner au moins les trois éléments suivants :
- la procédure, respectivement la méthode d'analyse utilisée,
- les variables utilisées et
- le seuil de tolérance dans les cas où un tel seuil de tolérance est prévu.
Les critères scientifiques et juridiques doivent être pleinement respectés pour les trois éléments.
La validation doit clairement montrer que la méthode utilisée est adaptée à la détection des inégalités salariales. La validation doit être effectuée par un organe indépendant (par exemple une université, un institut de recherche, un tribunal).
Les preuves que l'employeur doit présenter à l’organe de révision doivent comprendre, outre la validation de l’aspect scientifique et juridique, une documentation complète et transparente de la méthode d'analyse et des instructions pour le contrôle formel des analyses effectuées (cf. art. 3, al. 2 de l'ordonnance) dans au moins une langue officielle. Ces documents doivent permettre de comprendre pleinement la méthode.
Pour l'examen formel de l'analyse de l'égalité salariale, l’organe de vérification (réviseur, organisation conformément à l'article 7 de la loi sur l'égalité ou représentation des travailleurs au sens de la loi sur la participation) doit pouvoir confirmer avec une certitude limitée (ce que l'on appelle une "assurance négative") qu'il n'existe aucune circonstance permettant de conclure que l'analyse de l'égalité salariale ne répond pas aux exigences légales ou qu'elle n'a pas été réalisée correctement d'un point de vue formel.
Si l'analyse de l'égalité salariale a été effectuée avec l'outil d'analyse standard de la Confédération (Logib), la preuve d'une méthode scientifique et conforme avec le droit peut être apportée avec la déclaration de conformité fournie par le BFEG. En outre, les instructions fournies par le BFEG peuvent être utilisées pour la vérification formelle.
La Confédération (OFJ ou BFEG) n'a pas de mandat pour évaluer les preuves d'autres méthodes.
La question de savoir si un employeur du secteur public doit procéder à une analyse dépend de son ordonnance sur l’organisation et des contrats de travail. En principe, l’employeur est l’unité d’organisation qui conclut les contrats de travail et donc qui fixe les salaires individuels.
Si l’unité d’organisation compte moins de 100 collaborateurs, elle n’est pas obligée de procéder à une analyse. Tous les employeurs du secteur public sont toutefois libres d’en faire une s’ils le souhaitent. Il est aussi possible d’inclure les petites unités d’organisation dans les unités d’organisation de niveau supérieur pour l’analyse (p. ex. le département).
La LEg s’applique aux rapports de travail de droit public ou privé, mais seulement pour les activités salariées. Si une prestation est fournie dans le cadre d’un autre rapport juridique qu’un rapport de travail (p. ex. dans le cadre d’un mandat ou d’un contrat d’entreprise, ou suite à une nomination), la LEg ne s’applique en principe pas. Les membres d’autorités qui ont été nommés ne sont pas dans un rapport de subordination comparable à un rapport de travail de droit public. Ils ne doivent de ce fait pas être pris en compte dans l’analyse de l’égalité des salaires prévue par la LEg.
Dernière modification 12.09.2022
